聚众斗殴行为中正当防卫的适用空间

问题探讨

传统观念认为，聚众斗殴行为中应当排除正当防卫的适用空间，其逻辑前提是“斗殴无防卫”这一当然的结论。诚然，聚众斗殴行为与正当防卫中的“相互斗殴”在概念、所侵害的法益与行为模式等方面具有相似性，但是二者并非同一概念的不同表述。因此，笔者认为应当在厘清聚众斗殴与正当防卫行为关系的前提下，肯定在聚众斗殴行为中正当防卫的适用空间。

一、聚众斗殴并非都是《指导意见》中的“相互斗殴”

我国刑法第二百九十二条对聚众斗殴罪采取了简单罪状的立法模式，对犯罪构成特征仅做了概括性描述而没有进行具体细致的描述。那么“聚众”是实行行为的一部分还是一种客观状态？对此，理论上存在“单一行为论”与“复行为论”两种观点，前一种观点认为在聚众斗殴罪中，实行行为仅包含斗殴行为，而聚众仅仅是指斗殴的方式。复行为论者认为聚众斗殴的实行行为包含“集聚众人”和“结伙斗殴”两个行为。对于上述两种观点，均有对应的司法裁判予以支持。笔者认为，聚众是指斗殴的一种客观状态，“聚众斗殴”的表述，只是提示司法人员注意，二人之间的相互斗殴或者一人与二人之间的相互斗殴行为，不成立聚众斗殴罪。首先，聚众斗殴罪所保护的法益是公共秩序和公共生活的安宁，二人之间的相互斗殴或者一人与二人之间这种人数较少的斗殴行为，对上述法益侵害的程度尚不足以聚众斗殴罪科处刑罚。其次，从目的解释的角度出发，之所以要在故意伤害罪、故意杀人罪以及聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序罪或聚众扰乱交通秩序罪之外再规定聚众斗殴罪，一个很重要的原因是解决因果关系的证明问题，在人数较多的打斗中，发生的伤亡经常难以明确结果的归属问题，而立法者正是通过这样一种技术操作规避了因果关系的证明难题；但是就上述例子中提到的人数较少的斗殴案件而言，即便发生值得追诉的伤亡结果，因果关系的证明也并不困难，完全可以以故意伤害或故意杀人罪进行处理，因此“聚众”并非聚众斗殴罪的实行行为，换言之，数人临时突然起意斗殴的，完全可能成立聚众斗殴罪。此外，聚众斗殴罪是故意犯罪，但是不要求斗殴实质参与的各方均具有犯罪故意。斗殴是指双方或多方通过实施暴力击打以达到制服对方的行为，通过对斗殴概念进行文义解释不难得出，斗殴既包括“斗”即双方或各方均实施暴力击打以期制服相对方，也包括“殴”即部分人对另一部分人的暴力击打。对于前者，双方或各方均存在斗殴的故意，而对于后者显然部分参与人可能不存在斗殴的故意。

“互殴”并非法律用语也并非规范的教义学概念，《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）明确防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，应当准确界分防卫行为与相互斗殴行为，因此，明确“互殴”这样一种行为类型的边界对正当防卫的认定至关重要。近年来，越来越多的学者对“互殴”的涵摄范畴采取了限制解释的路径，“互殴”即是在有事前进行斗殴的意思联络的前提下实施的互相打斗行为，但是需要注意的是，“互殴”的成立并不要求人数的众多。因此，“聚众斗殴”概念的涵摄范围与“互殴”概念的涵摄范围呈部分重合关系。换言之，聚众斗殴的案件并非全部排除正当防卫的适用空间。

二、防卫挑拨并非完全排除聚众斗殴案件中正当防卫的适用空间

在绝大多数聚众斗殴案件中，双方的暴力行为往往产生于争吵、谩骂或者具有挑衅意义的行